Ação Civil Pública

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE CEARÁ-MIRIM

3ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE CEARÁ-MIRIM

Exm° Sr. Dr. JuIZ de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Ceará mirim - RN

“O inferno são os outros.”

(Jean-Paul Sartre)

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO GRANDE DO NORTE, por seus 2º e 3º Promotores de Justiça, com atribuições junto à 2ª e à 3ª Promotoria de Justiça da Comarca de Ceará-Mirim/RN, com fundamento nos arts. 129, III da Constituição Federal; no art. 84, III da Constituição Estadual; no art. 67, IV, d da Lei Complementar Estadual n° 141 de 9 de fevereiro de 1996; e art. 5°, caput da Lei 7.347 (Ação Civil Pública) de 24 de julho de 1985; vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor a presente

1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA

2. COM PEDIDO LIMINAR

em desfavor do MUNICÍPIO DE CEARÁ-MIRIM/RN, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Rua Herácrito Vilar, 700, Centro, Ceará-Mirim/RN, e de EVERALDO DO CARMO GUIMARÃES, brasileiro, residente à Praça Onofre Soares, n° 201, Centro, Ceará-Mirim, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

1. DOS FATOS

Em fevereiro do ano de 2009, chegou ao conhecimento da 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Ceará-Mirim abaixo-assinado realizado por moradores e veranistas da Praia de Muriú contra o fechamento de uma Rua que dá acesso à citada praia – fechamento este que teria sido feito de forma arbitrária pelo Sr. EVERALDO DO CARMO GUIMARÃES, cuja residência avizinha a aludida passagem.

Para apurar o fato, instaurou-se inicialmente um Procedimento sem registro, o qual veio posteriormente a ser convertido no Inquérito Civil de n° 008/2010.

No bojo do referido inquisitório, constatou-se que a passagem obstaculizada é a Rua Projetada, localizada em frente ao Loteamento Vida Nova, responsável por ligar a Rua Nova à Avenida Beira-Mar (Avenida Desembargador João Maria Furtado). Em diligência realizada por Fiscal do Município de Ceará-Mirim em 04 de setembro de 2009 (vide fl. 14 do Inquérito Civil), constatou-se que a referida rua “foi incorporada irregularmente ao imóvel residencial de n° 35 (SUCAM); de modo que os moradores da Rua Nova e adjacências se encontram sem acesso à praia”.

Verificou-se que tal passagem há muito era utilizada por transeuntes com o objetivo de ir e vir da Praia de Muriú, tendo sido até mesmo constituída em servidão pública pelo Decreto Municipal n° 963 de 2000, cuja cópia foi trazida aos autos inquisitoriais pelo próprio Município de Ceará-Mirim e encontra-se acostado em fl. 20. À guisa de motivação, o referido ato infralegal informa que tal passagem era utilizada pela população “a (sic) mais de vinte anos” e que em termos de acesso à Praia de Muriú, constitui-se na “única forma de acesso viável aqueles habitantes que residem na Avenida Perimetral Norte”.

Em 13 de outubro de 2009, em audiência realizada na sede das Promotorias de Justiça de Ceará-Mirim (vide termo em fl. 23) , compareceram os Srs. EVERALDO DO CARMO GUIMARÃES e JOSÉ LUCIANO DE MOURA SOBRAL, os quais são proprietários dos terrenos divisórios à passagem ora fechada, bem como o Assessor Jurídico do Município de Ceará-Mirim, o Dr. PEDRO AVELINO NETO. Na ocasião, todos os presentes concluíram que, sendo a área objeto de questionamento uma servidão pública, não haveria mais dúvida de que ela precisaria ser aberta para que a população pudesse transitar. Pactuou-se uma vistoria a ser realizada com a participação dos Srs. EVERALDO e JOSÉ LUCIANO.

A questão caminhava então para um deslinde na esfera extrajudicial, até que na data da realização da vistoria combinada (20 de outubro de 2009), onde se buscou a composição entre os moradores da localidade e o proprietário do imóvel que fechou a servidão de passagem, o Sr. EVERALDO DO CARMO GUIMARÃES recusou-se a reabrir a área (vide o termo de fl. 52).

Quase um ano depois, em 02 de agosto de 2010, o MUNICÍPIO DE CEARÁ-MIRIM resolveu “pacificar” a questão, revogando o Decreto Municipal nº 963 de 2000 através do Decreto nº 2.178/2010 (vide fl. 46 do Inquérito Civil). Pelo visto, o problema não era uma servidão pública que havia sido bloqueada por um particular; o problema é que havia um Decreto constituindo uma servidão pública. Se esse era o problema, a solução seria revogar o “maldito”.

O Sr. EVERALDO DO CARMO GUIMARÃES é uma pessoa que conta com a boa estima da Administração Municipal. Sua vontade sobrepôs-se à de toda coletividade a ele circunvizinha com o beneplácito do Município de Cerará-Mirim, o qual motivou aos pormenores sua decisão revocatória.

É a debilidade desse ato que ora passamos a descortinar.

 

2. DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público adquiriu autonomia e independência, ganhando a conotação de verdadeiro ombudsman no Direito brasileiro. Tal instituto, de origem sueca, revela-se em “órgão de controle ou fiscalização da atividade estatal, atribuído a um ou mais indivíduos, com amplos poderes de investigação e recomendação”¹.

Contudo, diferentemente do que ocorre em outros países, no Brasil, esse órgão de fiscalização pode atuar tanto na seara extrajudicial quanto na judicial, tendo permissivo, no que diz respeito especificamente ao caso em tela, no art. 129, II e III da Constituição Federal:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Como a questão não pôde ser resolvida na esfera extrajudicial, vem agora o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, atuando como legitimado extraordinário, buscar em juízo a defesa do interesse coletivo.

Os direitos coletivos o são de modo essencial ou acidental. Essencialmente coletivos são os direitos e interesses difusos e coletivos stricto sensu. Acidentalmente coletivos, são os direitos individuais homogêneos, que na concepção do Min. Teori Albino Zavascki, resvalam em verdadeira “Tutela coletiva de direitos”.

O caso em tela, revela-se de verdadeiro interesse difuso, vez que os titulares são pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato (vide art. 81, I, do Código de Defesa do Consumidor): restrição do acesso à praia por particular, inobstante a existência de uma servidão constituída para esse fim.

Se assim é, cabível a Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público, o que se faz nessa oportunidade com esteio no art. 1º, IV (qualquer outro interesse difuso ou coletivo) da Lei nº 7.347/85.

3. A MOTIVAÇÃO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

O ato administrativo, como sabido através de lição comezinha, é composto por 05 (cinco) elementos: competência (ou agente competente), forma, motivo, finalidade e o objeto.

O motivo é o pressuposto de fato que serve de fundamento para o ato administrativo. Não se confunde com a “motivação”, a qual se consubstancia na “demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram”². Esta, para a maioria da doutrina, integra o elemento “forma” do ato administrativo.

Todo ato administrativo possui motivo, mas nem todos exigem a motivação. Contudo, mesmo esses que a dispensam, caso ainda assim venham a contar com ela, passam a ter na motivação e nos motivos enunciados fundamentos de sua validade. Isso se deve à chamada “Teoria dos Motivos Determinantes”.

Sobre ela, nos ensina CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

“os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de ´motivos de fato` falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam”.³ (grifo nosso)

Assim, uma vez motivado o ato administrativo, este só será válido se os motivos delineados forem verdadeiros e existentes. A enunciação de um motivo incorreto, ilícito ou que só existe em quimeras, macula o ato confeccionado.

Mas para que discorrer sobre isso? Não teria o ato sido fundamentado?

Foi. Até demais.

Da simples leitura do Decreto revocatório (vide fl. 46), percebe-se uma intensa disposição em justificar o injustificável. Vejamos seus “considerandos”:

“CONSIDERANDO que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 37, caput);

CONSIDERANDO que o Decreto nº 963, de 20 de dezembro de 2000 não observou as formalidades necessárias à implementação da servidão administrativa em conformidade com a legislação infraconstitucional;

CONSIDERANDO o desinteresse do poder público em utilizar a área de servidão de que trata o Decreto nº 963, de 20 de dezembro de 2000, por relevante período de tempo, através do não-uso do bem imóvel (...)”

A motivação do ato, embora pareça séria, não resiste a uma análise mais detida sobre cada um deles. Em razão disso, passa-se à subdivisão do capítulo referente à motivação para a análise de cada um desses motivos.

3.1 O DECRETO REVOCATÓRIO NÃO OBEDECE AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

A Administração Pública Municipal, ao iniciar suas considerações para o PORQUÊ da revogação do Decreto que instituiu a servidão pública, lembra que ela própria deve obedecer aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. São os chamados princípios constitucionais explícitos da Administração Pública.

O enunciado é bonito, mas esqueceu-se de observar o princípio da impessoalidade.

O princípio da impessoalidade é visto pela doutrina em mais de uma acepção. Na principal delas, é associado à finalidade pública, sendo certo que “a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortaer o seu comportamento”⁴.

O ato em análise presta um desfavor ao tal princípio, na medida em que favorece escancaradamente um particular em detrimento de toda a coletividade vizinha ao imóvel daquele, a qual se vê oprimida em seu direito de ter acesso a praia, que é bem de uso comum da coletividade.

Vale relembrar, como já dito, a circunstância de que após comparecer à sede das Promotorias de Justiça de Ceará-Mirim e reconhecer que a passagem deveria ser novamente aberta (vide termo de fl. 23), o Sr. EVERALDO DO CARMO GUIMARÃES voltou atrás em sua palavra (vide novamente o termo de vistoria em fl. 52) - tendo o Decreto revocatório atendido as suas preces.

Considerando a grande quantidade de projetos de lei encaminhados pelo Executivo ao Legislativo municipal e considerando também a grande quantidade de Decretos Executivos até o momento expedidos (já há mais de 2000), ocorreu das duas uma: a) ou houve uma grande coincidência, e o Sr. EVERALDO DO CARMO GUIMARÃES é mesmo um homem de muita sorte, já que logo quando mais precisava a Administração Pública do Município de Ceará-Mirim reconheceu que era hora de revogar o Decreto que constituiu a servidão pública; b) ou o Sr. EVERALDO DO CARMO GUIMARÃES goza de relações muito boas com a atual gestão ao ponto de esta lhe tomar as dores.

A segunda opção se mostra mais sensata, e escancara o desrespeito ao princípio constitucuional explícito da Administração Pública sobre o qual ora se debruça.

3.2 REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO POR ILEGALIDADE?

O segundo “motivo” enunciado para revogação do Decreto nº 963 de 2000, que como já dito foi o que insituiu a servidão pública de passagem, foi o fato de este estar em desconformidade com a legislação infraconstitucional dedicada à servidão administrativa.

Desconformidade com a legislação é igual à ilegalidade e ilegalidade em ato administrativo não pode ser combatido por REVOGAÇÃO, mas sim por ANULAÇÃO.

Isso é lição amiúde ensinada pela “Teoria do Ato Administrativo”. Aliás, há súmula do STF de singular clareza a enfrentar o assunto:

Súmula 473

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

O instituto da revogação, na seara do ato administrativo, só tem vez por razões de conveniência e oportunidade à Administração Pública. Eventual inobservância de formalidade necessária à prática do ato administrativo não é causa válida para a expedição de ato “revogador” daquele viciado.

Ad argumentandum tantum – e já me adiantando -, mesmo que resolvesse agora ANULAR o referido Decreto que constituiu a servidão pública, tal já não seria possível à Administração Pública Municipal.

A razão é simples: em nome da segurança jurídica não é dado à Administração Pública prazo infinito para anular seu ato eivado de ilegalidade.

No âmbito da Administração Pública Federal, esse prazo para anulação do ato administrativo ilegal é de 05 (cinco) anos quando tal ato é favóravel aos beneficiários (coletividade), ex vi do art. 54 da Lei nº 9.784/99. A priori, tal legislação não haveria de ser aplicada ao Município de Ceará-Mirim, mas a exceção ocorre no presente caso.

Nem o Estado do Rio Grande do Norte nem o Município de Ceará-Mirim possuem legislação específica sobre o prazo para anulação do ato adminsitrativo, de modo que a aplicação supletiva da legislação federal é IMPERIOSA. Em caso ímpar, em que Município paulista não possuía legislação específica, mas o Estado de São Paulo sim, determinou-se a aplicação da legislação desse último (que aliás prevê prazo de 10 anos para anulação) – e única e exclusivamente por isso, evitou-se a aplicação da Lei nº 9.784/99. Leia-se atentamente o aresto abaixo:

Da simples leitura do aresto, vê-se que é plenamente devida a plicação supletiva da citada legislação federal no presente caso, o que se deve prioritariamente o fato de o Estado do Rio Grande do Norte, ao contrário do Estado de São Paulo, não dispor de legislação sobre a matéria.

3.3 DESINTERESSE DO PODER PÚBLICO EM UTILIZAR A ÁREA?

O terceiro motivo enunciado para a revogação do ato é “o desinteresse do poder público em utilizar a área de servidão de que trata o Decreto nº 963, de 20 de dezembro de 2000, por relevante período de tempo, através do não-uso do bem imóvel (...)”.

Sem nenhuma intenção de ser leviano, penso que o “idealizador” desse motivo ou não leu o Decreto nº 963 de 2000 (revogado) ou pensou que ninguém se daria o trabalho de apreciar sua obra de arte.

Explico.

O Decreto nº 963 de 2000 traz dois motivos em sua motivação: a) a extinção de uma passagem de acesso na Praia de Muriú deste Município, utilizado pela população local há mais de 20 anos; b) o fato de esta área ser a única forma de acesso viável àqueles habitantes que residem na Avenida Perimetral Norte – a qual confronta a área de servidão ao SUL.

Ora, se o ato que instituiu a servidão motivou a medida dessa forma, por qual razão o ato revogador (Decreto nº 2178 de 2010, vide fl. 46) se auto-justifica pelo “desinteresse do poder público em utilizar a área de servidão”?

Qual é o nexo? Que importa o desinteresse do Poder Público em utilizar a área, se a servidão pública instituída visou à população que estava impossibilitada de chegar à praia?

A mim parece que andaram mal, tanto aquele que confeccionou o ato como o Prefeito que o assinou, confundindo o interesse público primário com o interesse público secundário – confusão essa que, em hipótese alguma, poderia acontecer.

Interesse público primário é o fim precípuo da Administração Pública, referindo-se ao corpo social como um todo. Interesse público secundário, por sua vez, é aquele pertencente ao Estado enquanto entidade personalizada. São coisas bem diferentes, pois embora a Administração Pública busque satisfazer o interesse coletivo, certo é que ela também possui interesses próprios enquanto ente dotado de personalidade.

O Decreto nº 963 de 2000 visava ao interesse público primário: interesse do corpo social em ter acesso à praia, bem público de uso comum do povo. Pela Teoria dos Motivos Determinantes já exposta, em hipótese alguma poderia ser revogado por ato que se justifica pelo “desinteresse do Poder Público” na servidão.

Se o ato quisesse se motivar de forma coerente, deveria dizer que não há interesse da coletividade na persistência da servidão pública, já que ela, COLETIVIDADE, é que foi o único e verdadeiro fim perseguido na edição do ato revogado. Contudo, embora tal correção provocasse um acerto “técnico” no ato, não corresponderia à verdade dos fatos, vez que pela simples leitura do abaixo-assinado acostado em fls. 02/03, percebe-se que o que a coletividade quer é a manutenção da passagem que possibilita o acesso ao mar.

Em resumo, se o primeiro ato fundamentou-se no interesse público primário, não poderia a Administração Pública Municipal revogá-lo com base no interesse público secundário. A servidão pública foi instituída em benefício de pessoas indeterminadas e não do Poder Público (Município de Ceará-Mirim).

4. DO PEDIDO DE LIMINAR

Imprescindível a concessão de medida liminar para fazer cessar imediatamente os efeitos dessa aberração jurídica chamada Decreto nº 2.178 de 2010 (vide fl. 46), restabelecendo aqueles decorrentes do ato revogado, qual seja o Decreto nº 963 de 2000 (vide fl. 20).

Esse o motivo da inclusão do Município no polo passivo da presente ação.

Noutro giro, tão importante quanto, é a imposição de OBRIGAÇÃO DE FAZER ao Sr. EVERALDO DO CARMO GUIMARÃES consistente no desfazimento do muro cercado por ele construído, e que está impedindo a passagem de transeuntes pela área estabelecida como de servidão pública pelo Decreto nº 963 de 2000 e delineada no croqui de fl. 21 do incluso Inquérito Civil.

Sendo bastante relevante o fundamento da lide, o Juiz pode conceder o pedido liminarmente, à vista da presença dos indissociáveis requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, nos termos do artigo 12 da LACP; bem como do artigo 287, caput, no que se refere ao pedido de cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença, além do art. 21 da LACP c/c art. 87 do CDC.

A verossimilhança do alegado é manifesta, pois tal atitude levada a efeito pelos demandados é claramente ilegal, ferindo gravemente o princípio da impessoalidade, a Teoria dos Motivos Determinantes, lições primárias de Direito Administrativo e até mesmo o que se entende por bom senso, sendo necessária a interrupção imediata do absurdo e o restabelecimento do status quo ante.

Quanto ao periculum in mora, este também resta evidente na medida em que se constata que a coletividade está sendo privada de bem público de uso comum do povo de forma contrária ao Direito, sendo de se ponderar que a demora na marcha do processo perpetuará a situação de ilegalidade em prol do interesse público primário.

Uma quantidade indeterminada de pessoas depende dessa passagem para ter acesso à praia e a demora na prolação da sentença definitiva efetivamente impede o direito de ir e vir dessas pessoas, o que ganha mais relevo em razão do “uso comum” desse específico bem público que é a praia.

Assim sendo, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE requer LIMINARMENTE:

a) a concessão de MEDIDA LIMINAR, nos termos do art. 12 da Lei 7.347/85, consistente em OBRIGAÇÃO DE FAZER, para que o demandado EVERALDO DO CARMO GUIMARÃES desfaça o muro por ele construído, liberando o trecho transformado em servidão pública de passagem pelo Decreto nº 963 de 2000 e que se encontra descrito no croqui de fl. 21 do Inquérito Civil incluso. Requer ainda seja estipulado, em caso de descumprimento da determinação judicial a imposição em multa diária e pessoal ao supracitado demandado no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais);

b) Cessação imediata dos efeitos dessa aberração jurídica chamada Decreto nº 2.178 de 2010 (vide fl. 46), restabelecendo aqueles decorrentes do ato revogado, qual seja o Decreto nº 963 de 2000.

5. PEDIDOS FINAIS

Requer ainda o Ministério Público, ao final da ação, a confirmação da tutela liminar e a procedência dos pedidos adiante arrolados, com a condenação do réu a:

a) OBRIGAÇÃO DE FAZER a EVERALDO DO CARMO GUIMARÃES, em definitivo, consistente no desfazimento de muro por ele construído, liberando o trecho transformado em servidão pública de passagem pelo Decreto nº 963 de 2000 e que se encontra descrito no croqui de fl. 21 do Inquérito Civil incluso;

b) ANULAÇÃO, em definitivo, do Decreto nº 2.178 de 2010 (vide fl. 46), por OFENSAS GRITANTES à Teoria dos Motivos Determinantes, conforme explicitado, restabelecendo o efeito decorrente do ato revogado, o Decreto nº 963 de 2000, qual seja a servidão pública de passagem da faixa de terra de 2m ao NORTE, onde confronta com a Avenida Beira Norte; 2m ao SUL, conde confronta com a Avenida Perimetral Norte; 27m a LESTE, onde confronta com área pertencente ao Sr. José Luciano de Moura Sobral; 27m a OESTE, onde ocnfrotna com área pertencente ao Sr. Everaldo do Carmo Guimarães.

c) PUBLICAÇÃO de edital no Diário Oficial, sobre o teor deste pedido, na forma do art. 94 da Lei 8.078/90 (CDC), a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor;

d) CITAÇÃO dos réus para que respondam aos termos desta ação no prazo legal, sob pena de revelia;

e) PRODUÇÃO DE TODAS AS PROVAS ADMITIDAS EM DIREITO, notadamente documentos, depoimento pessoal do réu EVERALDO DO CARMO GUIMARÃES, laudos técnicos, realizações de perícias, vistorias inspeções judiciais; e

f) PAGAMENTO de custas e demais despesas judiciais, inclusive honorários de peritos e verbas sucumbenciais.

Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para efeitos legais.

Pede deferimento.

Ceará Mirim-RN, 31 de janeiro de 2011.

PAULO BATISTA LOPES NETO

Promotor de Justiça substituto

ANTÔNIO DE SIQUEIRA CABRAL

Promotor de Justiça

1FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais, 1998, p. 87

2DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª Ed, p. 210.

3MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20ª ed., p. 376.

4DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella., ob. Cit, p. 67.